一审判决书未说明对涉案财物的处理，检察院认为程序违法进行抗诉

声明丨本站部分内容系转载，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，敬请告知处理。

导读：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百七十九条规定：法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。

案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。

经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。

上述条款实际上在实务中很难应用，因为一般而言公诉机关不会在开庭时对涉案财物的处理提出意见，所以往往刑事案件在财产执行环节会遇到各式各样的问题。另外，即使公诉机关对涉案财物的处理提出意见，法院很有可能也不会在判决书中予以评析。

今天小编分享的一起二审检察院抗诉案例就是这样的情况：一审时公诉机关在一审开庭时就涉案财产的证据当庭出示并进行了举证、质证，但一审法院未在判决书中对以上涉案财物名称、金额、数量、存放地点及其处理方式作出说明。最终，二审法院直接核实涉案财产情况，对程序性违法事宜并未评析，最终在评析争议涉案财物归属后，直接驳回了抗诉。

李某香诈骗罪刑事二审刑事裁定书

//

文书情况

审理法院：河北省沧州市中级人民法院

案号：（2021）冀09刑终574号

案由：诈骗罪

裁判日期：2021年12月02日

合议庭：审判长王东、审判员李莉、审判员王春利、书记员刘敬

//

控辩双方基本情况

抗诉机关河北省沧州市新华区人民检察院。

原审被告人李某香，女，1984年7月1日出生，汉族，初中文化，户籍地：河北省沧州市沧县，捕前住沧州市运河区，系鸿岳地产法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪于2020年9月3日被沧州市公安局新华分局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于沧州市看守所。

//

审理程序情况

河北省沧州市新华区人民法院审理河北省沧州市新华区人民检察院指控原审被告人李某香犯诈骗罪一案，于2021年8月30日作出（2021）冀0902刑初43号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省沧州市人民检察院检察员王海峰出庭履行职务，原审被告人李某香及其指定辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

//

一审法院认定情况

原判认定：被告人李某香在沧州市新华区方世纪城底商开了一家名为鸿岳地产的房产中介，2019年4月份至2020年9月份其通过多种方式诈骗被害人钱财，经沧州元祥会计师事务所审计，李某香共计诈骗金额为17566302元。

一、2018年4月，被告人李某香开始向刘某1借钱，至2019年2月，李某香为逃避还款，谎称将百合世嘉一套房产卖给刘某1，并将刘某1之前借给李某香的钱冲抵房屋首付款，造成刘某1损失16.45万元。

二、2019年3月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取王某1、王某2二人转给李某香10万元用于购买两个房号，2020年7月份，李某香对王某1、王某2二人称白酒厂要选房需要交20万元首付款，王某2给了李某香7.4万元现金并给李某香转账32.6万元，李某香给了二人分别出具了20万元收据。

三、2019年4月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取刘某2转给李某香5万元用于购买房号。

四、2019年5月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取赵某2转给李某香5万元用于购买房号。

五、2019年5月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取孙某转给李某香5万元用于购买房号。

六、2019年7月份，被告人李某香虚构能办理公租房的事实，骗取张某16.8万元用于购买公租房首付。

七、2019年8月份，被告人李某香谎称百合世嘉27-3-1602号房屋为自己所有，并将该房屋卖给李某。经审计李某一共给李某香70万元房款。经核实百合世嘉27-3-1602号房屋系李某香租住。

八、2019年9月份，被告人李某香虚构能办理公租房的事实，骗取杨某1转给李某香7.9万元用于购买公租房。2020年8月份李某香再次向杨某1虚构需要2.8万元用于办社保证明的事实，骗取杨某1转给李某香2.8万元。

九、2019年9月份，官某通过朋友介绍认识被告人李某香，李某香以做房屋贷款打凭条业务为由向官某借钱，并承诺支付高额利息。至2020年8月，官某共计借给李某香2306万元，李某香还款2127.75万元，仍有178.2552万元未归还。

十、2019年12月份，杨某2听侄子杨某1称李某香能办公租房，遂找到李某香咨询。李某香虚构能办理沧兴一品公租房的事实，骗取杨某2转给李某香16万元用于购买两套公租房，后李某香再次向杨某2虚构需要每套转2.8万元用于办社保证明的事实，骗取杨某2转给李某香5.6万元。

十一、2020年4月份，被告人李某香虚构可以办理房屋过户减税的事实，骗取买某转给李某香13万元用于办理新证过户减税。

十二、2020年6月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取刘某3转给李某香20万元用于白酒厂首付款。后李某香又以选大平米房屋为由，骗取刘某3转给李某香3万元。

十三、2020年6月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取韩得霞转给李某香20万元用于白酒厂房首付款。

十四、2020年6月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取赵某3将一张20万元的银行卡交给李某香并告知其银行卡密码、6月16日李某香通过ＰＯＳ机刷卡支取现金19.9万元。2020年8月赵某3从李某香父亲口中得知李某香出事后遂将银行卡补回来，卡中余额1000元左右。

十五、2020年6月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取尹某1转给李某香12.4万元用于白酒厂房首付款。

十六、2020年6月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取尹某2转给李某香20万元用于白酒厂房首付款。

十七、2020年6月份，被告人李某香虚构王燕的身份。将一辆宝马Ｘ1轿车卖给于某，收取其购车款5万元。于某转款后发现王燕系李某香虚构身份，也不存在宝马Ｘ1轿车。

十八、2020年6月份，被告人李某香以办理银行倒贷款业务和凭条业务的名义向朱某借款，并承诺支付高额利息。至2020年8月，朱某共计借给李某香1116.5万元，李某香还款1012.5万元，仍有104万元未归还。经查，实际借款李某香并没有用于倒银行贷款和凭条业务。

十九、2020年7月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取许某1转给李某香20万元用于白酒厂房首付款。

二十、2020年7月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取丰某转给李某香40万元用于购买白酒厂房号。后因丰某买房需要向李某香要回20.3万元，剩余19.7万元未还。

二十一、2020年7月份，被告人李某香虚构能够便宜购买白酒厂片区房子的事实，骗取张某2转给李某香60万元用于购买白酒厂房号。后来张某2称钱是跟同学借来的要求李某香返还，李某香给其转回20万元，剩余40万元未还。

二十二、2020年7月份，许某2想要通过被告人李某香购买万泰丽景小区6-3-802室，被告人李某香谎称自己可以新证办过户减税，许某2就将5万元钱转给李某香，实际李某香并不能办理新证过户减税，致使许某2被骗5万元。

二十三、被告人李某香在沧县军转干小区有一套房子，为骗取财物用于偿还个人债务，2020年7月份，李某香跟被害人张某3虚构称苗智邦（实际为李某香员工）想要购买该房屋，需要借款45万元偿还贷款才能过户，过户后再用房屋抵押贷款偿还张某3借款，张某3借给苗智邦45万元，并和李某香、苗智邦签订了借款协议。实际上45万元被李某香用于偿还个人债务，且苗智邦并非真实买房人，仅是应李某香要求为其顶名。

二十四、2020年7月份，被告人李某香以倒房屋凭条为由向郭某借款，并承诺支付高额利息。至2020年8月10日，郭某共计借给李某香29万元，李某香还款13.34万元，尚欠17.06万元未还。经查，实际借款李某香并没有用于倒房屋凭条业务。

二十五、2020年8月份，被告人李某香为了借款偿还贷款，遂找到其员工苗智邦告知其前往银行协助郭某办理借款事宜。郭某向受害人赵某1介绍称，苗智邦在银行有抵押贷款需要还，因此需要借款65万元，并且郭某给赵某1看了假的银行批复，以证实苗智邦具有一定的经济实力，后赵某1给苗智邦转账65万元，并与苗智邦签订借款合同，由郭某担任保证人。苗智邦将借款转给李某香，李某香用于借款偿还外债。借款到期后，李某香将借款及利息9750元转给赵某1。还款当天李某香找到苗智邦要求继续帮忙借款，苗智邦又找到郭某，二人以同样的方式向赵某1借款70万元，苗智邦将钱款转给李某香，李某香用于偿还个人债务。

二十六、2020年7月份左右，被告人李某香以倒房为由向贾某借款，并承诺支付高额利息。至2020年8月30日，贾某共计借给李某香975万元，李某香还款576.46万元，尚欠398.54万元未还。经查，实际借款李某香并没有用于倒房。

二十七、2020年8月份，被告人李某香以倒房资金链紧张为由，向王某3借钱，并承诺支付高额利息。后王某3给李某香转账50万元，王某3的父亲王某5给李某香转账25万元。后来李某香通过魏学军的卡给王某3转回5万元，同时王某3、王某5二人共收到了1.5万元利息，经查，李某香借款用于偿还个人债务。

二十八、2020年8月份，被告人李某香以买房为由向崔某借款50万元，后来李某香又以银行走单子为由向崔某借钱，并承诺支付高额利息。至2020年8月26日，崔某共计借给李某香210万元，李某香还款63.2万元，尚欠146.8万元未还。经查，李某香借款用于偿还个人债务。

二十九、2020年8月22日，被告人李某香以倒房屋首付凭条为由向王某4借款，并承诺支付高额利息。至2020年8月28日，王某4共计借给李某香434万元，李某香还款91.4万元，尚欠342.6万元未还。经查，李某香借款用于偿还个人债务。

原审人民法院认为，被告人李某香以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成了诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中被告人李某香以非法占有为目的，诈骗被害人财物主要有两种方式，第一种方式是虚构自己能办理白酒厂房产、办理廉租房、办理过户减税等事项，骗取被害人财物，第二种方式是在自己没有还款能力的情况下，虚构借款理由，以返还高息的方式向被害人借钱，李某香把所借款项都用于偿还了他人债务被告人李某香一审当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：一、被告人李某香犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金200万元。二、责令被告人李某香退赔被害人刘某1损失16.45万元；退赔被害人王某1、王某2损失50万元；退赔被害人刘某2损失5万元；退赔被害人赵某2损失5万元；退赔被害人孙某损失5万元；退赔被害人张某1损失6.8万元；退赔被害人李某损失70万元；退赔被害人杨某1损失10.7万元；退赔被害人官某损失178.2552万元；退赔被害人杨某2损失21.6万元；退赔被害人买某损失13万元；退赔被害人刘某3损失23万元；退赔被害人韩某损失20万元；退赔被害人赵某3损失19.9万元；退赔被害人尹某1损失12.4万元；退赔被害人尹某2损失20万元；退赔被害人于某损失5万元；退赔被害人朱某损失104万元；退赔被害人许某1损失20万元；退赔被害人丰某损失19.7万元；退赔被害人张某2损失40万元；退赔被害人许某2损失5万元；退赔被害人张某3损失43.3万元；退赔被害人郭某损失17.06万元；退赔被害人贾某损失398.54万元；退赔被害人赵某1损失70万元；退赔被害人王某3损失68.5万元；退赔被害人崔某损失146.8万元；退赔被害人王某4损失342.6万元。

//

双方意见

抗诉机关提出：该案侦查机关查扣3套房产（沧州市新华区沧县军转干宿舍楼3号楼1单元402室、沧州市运河区、沧州市运河区天成玉玺台8号楼3单元1001室）及1075900元作为涉案财产移送审查起诉，公诉机关在一审开庭时就涉案财产的相关证据当庭出示并进行了举证、质证，但对于李某香涉嫌犯诈骗罪一案中，一审法院未在判决书中对以上涉案财物名称、金额、数量、存放地点及其处理方式作出说明，该行为违反了法定程序，二审法院应依法改判。

二审庭审中沧州市人民检察院检察员支持上述抗诉意见。并提出：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第二款的规定，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、的冻结的财物及其孳息作出处理。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百七十九条第三款规定，经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，不得没收。本案中，对扣押的嘉禾一方及军转干宿舍房产产权性质及所剩价值，以及扣押徐茂财的107.59万元和玉玺台房产是否属于违法所得事实不清，应发回重审，进一步侦查核实，核实后在判决中作出处理。

李某香对于一审法院认定的犯罪事实及量刑均无异议，并表示认罪认罚，其愿意积极赔偿被害人的经济损失。

辩护人提出：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，李某香认罪认罚，主观恶性小，社会危害性不大，请求二审法院在维持原判的基础上对李某香从轻处罚。

二审法院认定情况

经二审查明的事实和证据与一审认定一致。本院对经一、二审法院开庭举证、质证的证据予以确认。

关于抗诉机关及出庭检察员所提意见，原审被告人及辩护人所提意见，本院综合评判如下：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于印发＜公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定＞的通知》第二条规定，根据侦查犯罪的需要，公安机关依法对涉案财物予以查封、冻结，有关部门、单位和个人应当协助和配合。本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百七十九条第三款规定，经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，不得没收。本案中李某香名下的沧州市新华区沧县军转干宿舍楼3号楼1单元402室，产权登记时间为2017年，李某香犯罪时间自2019年4月份开始，故该房产系李某香合法收入购买，与本案无关。李某香与前夫徐茂财于2018年5月18日协议离婚，2020年徐茂财个人购置沧州市运河区天成玉玺台8号楼3单元1001室，系徐茂财个人财产。扣押徐茂财的1075900元系徐茂财自愿替李某香赔偿被害人损失的行为，应由扣押机关直接处理，及时挽回受害人损失。沧州市运河区，现有证据表明该房产由祁宝顶李某香之名购买，且该房产系多人共有并有银行抵押，涉及案外人财产权益，本案不能做出裁决处分。综上，本案侦查机关扣押房产及财物经审查，不能确认扣押冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，故不得没收。抗诉机关及出庭检察员所提意见，不予支持。原判根据原审被告人李某香犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所判刑罚适当。对于辩护人所提对李某香从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。

本院认为，原审被告人李某香以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。本案中李某香以非法占有为目的，诈骗被害人财物主要有两种方式，第一种方式是虚构自己能办理白酒厂房产、办理廉租房、办理过户减税等事项，骗取被害人财物，第二种方式是在自己没有还款能力的情况下，虚构借款理由，以返还高息的方式向被害人借钱，李某香把所借款项都用于偿还了他人债务。原判认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。抗诉意见及出庭检察员意见经查均不能成立，本院不予支持。辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。