“同案不同判”的反向审视与规则建构

“同案不同判”的反向审视与规则建构——基于刑事责任本体论的思考

作者： 王鹏飞 作者单位： 西北政法大学刑事法学院

摘要： 理论界与实务界对于“同案同判”的非理性坚守以及“同案不同判”的极端化批判，仅仅是刑事责任虚无化境遇下罪刑之间的“调节器”功能失灵所引致困惑中的冰山一角。绝对的“同案”本不存在，“同案不同判”现象的出现亦有其合理的一面。对此，应当放弃对刑事裁判量刑结果形式化的追求，采用逆向思维模式，将焦点转向对定性与定量“同”与“不同”之间充分的说理论证。同案不同判的规则建构，应当以罪刑法定为底线坚守，程序正义为形式保障，刑事责任功能发挥为实体支撑，其中，刑事责任的量的侧面是核心。

关键词： 同案不同判 刑事责任 罪责刑相适应 反向审视 规则建构　

一、问题的提出：“同”与“不同”之徘徊

近些年来，基于法理学于法律适用上的正义性要求以及平等性理念，“同案不同判”现象引起了理论界的讨伐，指出“实践中不同程度存在的‘同案不同判’现象，成为司法不能够承受之重，使得法律适用统一受到严峻挑战。”{1}亦有个别学者从理性角度对于“同案”一语进行辩证思考，指出绝对意义上的同案同判并不存在，于是将“同案”之语义扩大解释为自然案件经过法官加工、抽象而提炼出之“相似案件”{2}，即对相似案件予以同等对待。然凡此种种，均未冲出形式意义上的“同判”之藩篱。司法实践中亦是通过开展量刑规范化改革、案例指导制度等方式来力求实现结果意义上的“同案同判”之目的[1]。同时也有学者有针对性地指出，所谓“同案同判”不过是“一个虚构的法治神话”{3}，认为“‘同案同判’正当性的理由仅在于它对形式公平的表达，对实质公平的实现，它却无法给出有力的论证。”{3}无论是对于同案同判目标的努力，亦或是对同案不同判合理性的肯定，其症结之处在于，刑事司法裁判是采取一刀切的模式追求形式上的结果一致性，亦或是应当着眼于个案正义，基于此为“同案不同判”提供充分的说理，二者之间，是否存在优先顺位，以及应当以何者为优先的问题。

实际上，严格意义上的“同案”并不存在，而“相似案件”本身就是一个模糊不清的事物，这成为同案同判之“先天不足”或曰“基础性缺失”。同案之间“绝对相同”部分往往在于定性问题上，即犯罪类型的相同。而除此之外，具体案件本身就是个性化的存在，可以说，所谓“同案”本身便置身于“同”与“不同”中间，“同案”的概念自身存在前提性的矛盾。于是，作为价值目标层面的同案同判理念不宜固步自封，应当吸收同案不同判之合理内核。甚至可以说，“与形式化的‘同案同判’相比，合理的差异化判决更有利于个案公正的实现。”{4}问题的关键不在于对“同”的非理性坚守，而在于对“不同”的合理性论证。绝对的“同”，只出现在定性问题上，而定量的“不同”，当属于合理现象。“同”与“不同”之徘徊，起到关键作用的“调节器”则是架构定性与定量之间的桥梁——刑事责任。通过刑事责任应有功能的发挥，作为对“同案不同判”之议题反向审视之立论基础。在这个问题上，刑事责任的本体研究应当作为前提。

二、刑事责任本体论：“质”与“量”的统一体

刑事责任理论与犯罪论和刑罚论有着密切的联系，“在20世纪60年代以后的苏俄刑法学中，在四要件的犯罪论体系之外发展出一种刑事责任理论，它不同于作为犯罪成立要件之一的三阶层的犯罪论体系中的有责性，而被认为是介乎犯罪与刑罚之间的一个概念。”{5}故而，通说观点认为刑事责任乃沟通犯罪与刑罚之“桥梁”。然相对于犯罪论和刑罚论而言，刑事责任理论一直是学界研究中甚为薄弱的环节，正如有学者指出，“在我国刑法学体系犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大板块中，犯罪论、刑罚论都比较充实，但刑事责任论却相对空白，缺少实质性的内容，这就导致在一个行为成立犯罪后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。”{6}诚然，关于刑事责任的已有理论研究成果主要集中于刑事责任的本质、根据以及地位等宏观性、抽象性、前提性的问题上，刑事责任似乎已经沦为形式化与空洞化的存在，未能在刑事司法裁判实践中起到应有的作用。但我们也应当看到的是，对于刑事责任实体内容已有一定的研究成果，只是未能在学界激起涟漪。在这个问题上，已有研究者突破了“犯罪是刑事责任唯一根据”的传统观点，提出刑事责任应当是“质”与“量”的统一，分别对应着已然犯罪行为的社会危害性与行为人自身的人身危险性。“在肯定在严重的社会危害性是刑事责任根据的同时，还必需承认行为人的人身危险性也是刑事责任的根据之一。认为刑事责任的根据仅指决定刑事责任有无的根据，否定刑事责任的根据还包括决定刑事责任大小的根据的观点，是不全面的。”{7}显然论者已经越过刑事责任的形式侧面，而赋予了其实质内容。

（一）刑事责任质的规定性

刑事责任质的规定性，乃探讨刑事责任的有无问题。对此，应当通过行为是否符合犯罪构成予以认定，同时结合正当化事由进行反向考察。经过行为的正反向评价，使得犯罪得以确定，犯罪本质之严重的社会危害性亦得以呈现。因此，刑事责任质的规定性取决于严重的社会危害性的有无，形式层面体现为犯罪构成要件的具备并正当化事由的不具备。

刑事责任质的规定性的探索，以罪责刑关系之厘清为基础，是对其中的罪—责关系的深化。罪责刑关系直接体现于《刑法》中的罪责刑相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。从形式上看，该规范似乎旨在说明“罪责”与“刑”之相适应，但实质上“罪”与“刑”不能直接对应，需要建构从罪质到刑量之间的过渡性机制，这也是刑法理论上的罪责刑相适应原则之“罪责刑”顺位排列的应有之意。“罪”乃行为性质的判断，系存在意义上的有无的问题；“刑”乃行为所面临的法律后果即刑事制裁的考量，更多的是程度、大小的问题。罪责刑三者之间，刑事责任之所以可以作为“桥梁”与“转换器”，在于其自身系包容罪质与刑量的整体性存在。作为刑法理论上的独立范畴，刑事责任与“犯罪”之间存在因果关系，即“刑事责任是犯罪的法律后果”、“无犯罪则无责任”。在质的规定性层面，刑事责任仅与定罪相关联。就这一点而言，犯罪行为的实施是产生刑事责任的先决条件，有犯罪才有刑事责任，无犯罪则不产生刑事责任的问题{7}。

（二）刑事责任量的规定性

刑事责任量的规定性，是刑事责任本体论的核心所在，也是刑事责任得以凸出其理论地位以及发挥其司法实践中的功能的关键。对于刑事责任量的规定性的探讨，以与刑事责任质的规定性之界限厘清为基础。刑事责任质的侧面取决于犯罪的认定，据此，作为犯罪的形式判断标准的犯罪构成诸要件应当排斥出刑事责任量的规定性探讨的范围，此亦为禁止重复评价原则的应有内容。有论者提出，“刑事责任的根据也包括刑事责任的程度的根据，以主观方面而言，行为人以往的一贯表现也有可能反映刑事责任的程度，但此不属于犯罪构成要件”{8}，这一判断是十分正确的。

已有研究集中于从犯罪的社会危害性程度以及行为人人身危险性的征表方面讨论刑事责任量的问题，可谓刑事责任量的二维面向。刑事责任的大小应当与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度相适应{7}。刑事责任量的评价因素具体包括了反映犯罪恶性与行为人人身危险性的、构成要件之外的各种情节。就犯罪的社会危害性程度而言，一般认为是对犯罪的客观危害程度评价与主观恶性程度评价的综合评价，只是具体的评价要素范围尚未形成统一的学说。有论者提出了客观危害程度评价的六方面标准，包括犯罪所侵害的权益、犯罪的危险性、犯罪所造成的实际损害、犯罪的对象、犯罪的时间、地点以及犯罪的实施程度。相应地，主观恶性的评价包括犯罪的罪过形式、犯罪的起因、犯罪的动机和目的{9}。也有论者将犯罪的客观危害程度细化为五方面考虑因素，包括犯罪侵犯的法益、犯罪对象、犯罪的时间、地点和手段、犯罪的事实程度和犯罪结果。相应地将犯罪的主观恶性程度细化为四个评价因素包括罪过形式、犯罪的动机和目的、犯罪起因以及犯罪人在犯罪中的表现{10}。就行为人的人身危险性而言，有“犯罪前的一贯表现”、“犯罪后的认罪态度”之二元评价标准之说{7}，下设若干评价因子；亦有“罪前因素”、“罪中因素”和“罪后因素”之三元评价标准之说{10}。

及此，刑事责任的质、量衡量标准便以梯次形态呈现出来。刑事责任质的侧面以犯罪成立为前提，犯罪构成与正当化事由判断为形式标准，作为犯罪本质特征的行为严重社会危害性为实质体现。刑事责任量的侧面以反映行为社会危害性以及影响行为人的人身危险性判断的诸事实为形式标准，此处的反映行为社会危害性的诸事实，乃系犯罪构成事实之外的其他事实情况，以此将作为犯罪成立条件的反映行为社会危害性程度的或曰刑事责任有无的定罪事实与反映刑事责任大小的量刑事实区别开来。

（三）刑事责任：罪刑之间的“调节器”

刑事责任在犯罪与刑罚之间起到调节作用，是罪刑之间的“调节器”。通过刑事责任的调节功能以及综合评价功能的发挥，以实现犯罪类型到刑罚裁量之间的顺利过渡，保障刑事司法公正性与个别化之间的平衡。如此便不难理解“犯罪较重，可能会因为行为人的人身危险性较小而判处较轻的刑罚；犯罪较轻，可能会因为行为人的人身危险性较大而判处较重的刑罚”{10}这类现象出现的原因及其存在的合理性。详言之，刑事责任的量的二维面向，即犯罪行为的社会危害性程度与犯罪人的人身危险性程度，在罪刑之间起到了调节作用。诚如同样是抢劫的犯罪类型，有无前科或是否未成年，人身危险性则有显著区别，经刑事责任调节下的刑罚量也就不同。

三、刑事责任视阈下“同案不同判”的反向审视

（一）刑事责任地位的忽视惹起对同案不同判现象的极端批判

理论界与实务界对于“同案不同判”现象之主流态度在于强烈批判其与法律适用上平等公正性要求的背离，造成该现状的症结在于刑事责任虚无化窘境下对其应有地位的无视。作为刑法学体系的主要组成部分，刑事责任在立法领域与理论界均获得了承认，但刑事责任虚无化之现状又导致其应有功能未能发挥出来，正如我国刑法学者高铭暄教授所指出，“在我国刑法学体系犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大板块中，犯罪论、刑罚论都比较充实，但刑事责任论却相对空白，缺少实质性的内容，这就导致在一个行为成立犯罪后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。”{6}长久以来，刑事责任一直被主流观点认作是在“犯罪的法律后果”之意义上而存在，刑事责任之于犯罪的附属性引致自身独立品格之丧失，与结果意义上的刑罚亦是难以划清界限。罪、责、刑三者之间关系不清，界限不明，加之犯罪论与刑罚论在内容上的不断扩张及对刑事责任论的蚕食，使得刑事责任论于刑法学理论之地位不断削弱。这种静态的、结果意义上的刑事责任论，忽略了刑事责任“本身”为何物，及其作为犯罪与刑罚之间的“调节器”之能动作用的发挥。

对“同案不同判”的一边倒式地极端化批判以及对于形式层面的结果一致性的偏执性追求，即是刑事责任地位被忽视的直接结果。刑事责任空洞化与虚无化之研究现状，导致其成为模糊不清的事物，难以发挥其与罪刑之间的调节功能。如有论者指出，“应当研究法官裁判活动的本质、规律，分析审判实践中问题的原因，根据现有条件采取统一法官法律意识、素养和方法等法官绝对同质化的措施，采取司法权合理分工、实行分期加强制等法官相对同质化的措施，使性质、类型基本相同的案件裁判结果基本一致。”{11}这种观点实际上是力图将作为裁判官的具体个人抽象为统一生产线下的案件事实的过滤者和搬运工，其思维理念内部蕴含着对于马克思·韦伯于百余年前所构想的自动售货机审判模式即“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的自由”{12}思想的延续。“电脑量刑”的讨论自产生之日起，虽经历过由盛转衰的过程，但其一直未淡出学者的视野，并随着人工智能的兴起，以及各种人机大战中人脑在机器面前惨败收场，更是进一步出现了个别学者对“智能机器人法官”的探索与尝试，力图以此为工具实现对结果意义上的“同案同判”的非理性坚守。

（二）对“同案不同判”的反向审视

许多学者将司法正义的基本要求理解为相同问题相同处理，不同问题不同处理{13}。“如同案同判，它至少就体现了公正。但同案不同判，就不体现公正，道理很简单，因为我国是一个统一的法律体系，在统一的法律体系之下，我们又是一个统一的司法体制，在这样一个前提下，如果对类似案件作出不同判决，就很难说服公众与当事人。”{14}此类对于司法公正的片面化理解以及对因果环节的简单化把握，已然成为主流。于此基础上，有论者提出了在中国适用判例法的主张，似乎只有结果一致才可谓正义、平等。施塔姆勒就何为正义的法律裁决进行分析后指出，“我们必须在所有情形下使用相同的程序，因为正义裁决的概念总是相同的。社会理想的理念因此指的是这些条件的统一体。通过对这种统一体的维护，法律事项上的裁决可以配上‘正义的’这个谓词。”{15}此乃正义法的“齐整性原则”，其所追求的“齐整”，乃是过程的正义，即对于案件适用程序的一致性，而非结果的一致性。加之如前所述，所谓“同案”本身便是置于“同”与“不同”之间，绝对意义上的“同案”并不存在。司法实践中所谓的“同案”，更多地是在犯罪类型相同的层面上，而犯罪事实、与犯罪相关的其他事实以及犯罪人的诸多情况不可能完全一致。因此，所谓的“相同案件相同处理”，本身就是个伪命题。

对于刑事审判正义的追求，应当从偏执于对“同案不同判”的批判的形式正义转向理性的以刑事责任实体化为基础的实质正义的追求。马克思·韦伯畅想的自动售货机审判模式已然被视为遥不可及的神话，曾于2016年在法律圈引起热议的“南京市中级法院将引入机器人辅助判案”[2]一闻也已被认定为系编造而销声匿迹，对于“电脑量刑”的实践探索已经走向衰落，但是对“同案同判”的形式化追求的脚步并未随之却步。之所以走入这样的误区，其症结在于对“同案不同判”现象未能正确审视。法律人的思维不宜拘泥于感性地抨击裁判结果的相异，而应当在于理性地探寻现象背后的规律。应当对“同案不同判”现象进行“反向审视”，即在案件的“相似”与裁判结果的“相异”之间，在定性与定量的“同”与“不同”之间，找到现象存在背后的合理依据，这才是对待刑事裁判的应有态度。有少部分学者已经认识到这个问题，提出了案件事实与裁判法官均存在个性化差异，因而对于同案不同判现象应当进行辩证思考，不宜全面否定{16}。严格意义上的同案同判，只是一种理想状态，根本不可能实现。但是在同案不同判现象存在的合理性根据方面，多流于表象的探讨而欠缺深入性，如局限在法官的个体差异性、社会环境的发展变化、人的认知程度的有限性等方面。

我们认为，对于“同案不同判”现象，其中的“合理依据”乃在于刑事责任这个罪刑之间的“调节器”功能之充分发挥。刑事责任何去何从关乎着我国刑法学体系的基本结构及未来走向，加之刑事责任于犯罪与刑罚间具有独立性价值，学界对于刑事责任基本理论的研究亟需从刑事责任本质、根据等前提性问题转轨于刑事责任的实体考察。从理论面看，作为“质与量的统一体”，刑事责任之于犯罪的质与刑罚的量之间进行调节与转换，实现了从犯罪行为考察到犯罪行为人评价的转化。实体化了的刑事责任，是犯罪行为定性转入犯罪行为人定量、犯罪有无的评价走向刑罚大小的评价之间的唯一途径。缺乏了实体化的刑事责任，便难以维持我国刑法学理论的完整性，犯罪论与刑罚论之间的理论错位便难以缝合。从实践层面看，犯罪类型的同质性与刑罚处遇的异质性之间有刑事责任作为“过渡”和“桥梁”，通过刑事责任科学量定刑罚量，并为相似案件的相异处遇提供学理支撑。刑事责任的实体内容，是实现刑事裁判刚性与柔性并济、定质与定量协调的重要支撑。

（三）刑事责任视阈下对刑罚的二维思考

刑事司法程序下的刑罚可以划分为法定刑与宣告刑两种，作为法官裁判的规范性依据，刑法典条文由罪状和法定刑所构成，罪状是对犯罪行为的抽象化描述，为法官提供定罪的“轮廓”，而法定刑则是一个幅度范围，为法官在刑罚裁量之时划定边界，此乃罪刑法定主义的应有内涵。一般而言，法典设置的法定刑之幅度空间较大，就我国刑法典而言，就有两年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑、十年以上有期徒刑等等各相对确定的法定刑之规定。其于刑法之中宣示着法官的自由裁量权的法定性，体现着某种类型的犯罪之刑罚的通常样态或曰大致边界。与之相对的宣告刑实则为自由裁量权行使后的对法定刑的限缩，是法官在裁判过程中，结合案件有关事实情况予以的个别化考量。法定刑与犯罪类型直接由分则各条予以规定，而从法定刑到宣告刑的限缩过程，却无法直接由分则条文推导出来，而是由刑事责任调节功能的发挥得以实现。于是，刑事责任视角下的刑罚实质上存在二维面向：

首先，法定刑与犯罪的直接对应关系。定性到定量之间并不能直接对应，定性是犯罪有无的问题，而定量是刑罚轻重问题。犯罪有无对应着刑事责任的有无，却不能直接对应刑罚（宣告刑）的有无，此乃存在意义上的罪—责相适应，刑事司法实践中的定罪免刑就是例证。犯罪的认定，是审判机关“回头看”的过程，它以犯罪构成为积极要素，以正当化事由为消极要素，积极要素具备同时消极要素不具备之情况下，此时犯罪成立。通过审判机关回头看，一方面犯罪的有无得以确定，刑事责任是否产生也相应地确定下来。另一方面，犯罪的罪数形态得以确定，与具体的罪数形态即犯罪之“个数”相对应的行为人需要承担的刑事责任之“个数”也得以划定。此时，定罪不仅决定了刑事责任的有无，还为刑事责任划定了界限范围，即划定了具体罪的刑事责任以及需要承担刑事责任之犯罪个数，使刑事责任从抽象状态落到了具体状态，从应然状态落到了实然状态。依据犯罪构成与正当化事由两个层面认定犯罪的类型，将刑事责任进行第一层次的限缩，同时圈定了法定刑的范围，该层面内容也直接反映在刑法分则条文之中。观察我国刑法典分则之个罪条文内容，可以发现是典型的“罪—刑”立法模式。以故意杀人罪为例，分则对于故意杀人罪的规定如下，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”在该条文中，我们无法找到刑事责任的位置，正如前文所指出的，法定刑只是某类型的犯罪的通常样态下立法所设置的存在一定自由裁量空间的量刑范围。法定刑意义上的罪刑关系，直接反映在刑法条文之中，与刑事责任并无直接关联，在这个意义上犯罪与法定刑可依照刑法规范直接对应起来。详言之，法定刑之确定，乃在于立法者于立法之初，于故意杀人犯罪类型中，基于一般情况之考虑，处以死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑即得以实现量刑的公正。于是，“犯故意杀人罪”与“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”存在着应然层面的对应关系，立法者基于通常状况而给故意杀人罪划定了这样的一个法定刑之范围圈，认为这样的法定刑范围圈可以实现对故意杀人罪的合理追究，并为法官刑事裁判自由裁量权的行使留下了一定的空间。于是，在犯罪与法定刑之拟定的关系上，是应然层面的“罪—刑”均衡的关系（如图所示）。

（图略）

需要说明的是，从刑罚的法定刑维度来讲，定罪所考量之事实范围不宜超出前述“质”的边界，而踏入“量”的范畴。纵然案件的“犯罪事实”内涵非常广泛，既包括了定罪事实，也包括了量刑事实，但二者不能同日而语。定罪事实解决的是行为触犯了什么罪以及罪数形态的问题，是一种质的判断；量刑事实解决的是应当处以什么刑罚量的问题，是一种量的判断，指的是宣告刑的裁量问题。因此，在“案件事实”内部，还应当从质与量两个角度进行进一步的划分。

其次，宣告刑与刑事责任的直接对应关系，与犯罪的间接对应关系。此乃程度意义上的责—刑相适应。刑事责任作为“质与量的统一体”，其质的侧面对应着犯罪类型，量的侧面则对应着刑罚或曰宣告刑的量，该量值在法定刑所设定之界限范围之内，根据刑事责任量的调节而得出，亦即宣告刑是在犯罪类型所划定的法定刑之基础上，经过刑事责任量的不同而予以调节之后量定的实然的刑罚结果。宣告刑与犯罪之间，需要刑事责任予以调节和转化，从而实现量刑上的罪责刑相适应，因此是一种间接对应关系。所以，法定刑与宣告刑所体现的分别是罪刑均衡与罪责刑相适应。后者关系图示如下：

（图略）

刑事责任视阈下的刑罚的双层次面向，使罪责刑之间的关系更为透彻，刑事责任于罪刑之间的调节功能得以充分发挥，亦使得犯罪行为社会性质（犯罪类型）相同而量刑结果差异性的合理性得以论证，为“同案不同判”提供理论支撑。

四、“同案不同判”之规则建构

如前文所述，绝对意义上的“同案”并不存在，所谓的“同案同判”本身就存在先天不足，只是一个虚构的法治神话{3}而已，同案不同判本属于正常现象。但是同案不同判虽然有其理论基础和现实依据，在刑事司法操作中亦应当有所限制。对于同案不同判现象保持高度警觉的根源在于民众对于司法权力滥用侵蚀司法审判正义所持的担忧。已有的理论研究及司法尝试集中于“数字化”、“算术化”的量刑实体改革[3]，以实现同案同判。而本文认为，应当在正视同案不同判现象的基础上，从底限坚守、程序正义以及实体支撑三个维度对同案不同判进行规则建构，进而一方面实现刑事司法审判的个别化，另一方面防止刑事司法权力的滥用，以及没有任何理由的差别量刑，以保障人权。其中，刑事责任实体支撑下的同案不同判是规则建构的核心。

（一）底限坚守下的“同案不同判”

“同案不同判”的底限应当确立为罪刑法定主义，这一点是较为明确的。详言之，犯罪类型一致下的案件裁判结果应当限制在法定刑幅度范围之内，不得越过法定刑幅度的上限。以故意伤害罪为例，刑法对该罪规定了三个法定刑幅度，分别是一般情形下的三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤情形下的三年以上十年以下有期徒刑，以及致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾情形下的十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果行为未造成被害人重伤或死亡的后果，则裁判结果不得超过三年；虽造成被害人重伤，但未致人死亡或者未以特别残忍的手段致被害人重伤造成严重残疾，则裁判结果不得超过十年。罪刑法定思想乃资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物，旨在限制国家权力，保障公民权利。基于此，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”成为罪刑法定主义的核心内容。罪刑法定主义之人权保障核心理念，体现在刑罚范畴，即转化为犯罪的宣告刑上限与法定刑上限的绝对统一，在此大前提之下，刑罚的裁量在刑事责任量的调节过程中，视案件的不同情况而异，以进一步实现刑事裁判的个案正义。如若不这样限制法官的量刑权，刑法规范将成为一纸空文，裁判者的权力将漫无边际，犯罪人的人权亦将荡然无存。至于法定刑幅度的下限，兼顾到刑罚总论对于减轻处罚情节的一般条款的设定，以及法官在具体个案中个别化考量的需要，或曰“个案中的正确判决”，则不宜设置。

（二）程序正义保障下的“同案不同判”

同案同判追求的正义实为正义的“系统齐整性”侧面，但同时又片面地理解为了裁判结果的一致。正如施塔姆勒教授对具有客观正义性之裁决的本质描述那样，“我们必须在所有的情形下使用相同的程序，因为正义裁决的概念总是相同的。社会理想的理念因此指的是这些条件的统一体。通过对这种统一体的维护，法律事项上的裁决可以配上‘正义的’这个谓词。”{15}吴经熊先生将诸事实作为公正判决的首要前提，正义的审判官的重要素质在于发现事实真相的能力{17}。可见，正义判决的保障在于正义的程序，此为发现事实真相的根本路径。同案不同判亦应当以程序正义为保障，将“结果的齐整性”转轨于“过程的齐整性”，其核心在于以审判为中心，庭审过程实质化，发挥庭审过程在定罪量刑中的根本作用，贯彻直接言词原则，保障控辩双方对抗的有效性以及法官裁判过程的亲历性，使得刑法能够正确实施。从程序与实体的关系来看，只有程序正义得到保证，利益受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待。只要程序是正当的，经过正当程序得出的结论就应当被认定为正义的、合理的。当然，程序不正当导致的差异性裁判，理应按照“中间裁定”模式接受程序性制裁而回归程序正义{18}。

（三）刑事责任实体支撑下的“同案不同判”

“同案不同”判规则建构的核心内容在于刑事责任的实体支撑，进一步细化为质与量的双层次面向。其中，以犯罪类型为基础的存在意义上的刑事责任，划定“同案”的范围；以人身危险性为核心的程度意义上的刑事责任，支撑“不同判”的合理性。

1.两阶段的刑事责任量定之规则

法官在确定犯罪形态、认定犯罪成立之时，刑事责任同时产生，法定刑圈同时划定。而法官进一步综合定罪事实之外的其他反映行为社会危害性程度的案件事实与犯罪人人身危险性情况的案件事实，确定刑事责任之大小，进而据此调节、增减刑量。刑事裁判确定了刑事责任的质量之后，进入行刑阶段。在此阶段，行为人所承担的刑事责任量还会发生变化。表现为行刑过程中，根据行为人的行刑表现等情况之考量，行为人人身危险性发生变化，在宣告刑以下，根据行为人人身危险性的变化所引起的刑事责任量的变化，对实际行刑量予以缩减。行刑量严格限制在宣告刑量的界限范围内，于是即使刑罚执行过程中被执行人的人身危险性增大，也不得增加实际的刑罚执行量，除非被执行人有漏罪被发现或者实施了新的犯罪，这也是罪刑法定原则的应有之意。同时，不同的被执行人人身危险性变动情况存在个体性差异，行刑过程中，需要进行刑事责任的个别化考量。于是，刑事责任量定规则可以相应地划分为两个阶段，即刑事裁判阶段与刑罚执行阶段。

刑事裁判阶段之刑事责任要素体系，限定在对犯罪构成（包括基本的犯罪构成与加重的犯罪构成）以外的、其他反映行为社会危害性程度以及行为人人身危险性程度的事实情况的考量，该内容属于“量刑情节”的范畴。详言之，该阶段刑事责任量的测评要素可进一步划分为罪前要素、罪中要素和罪后要素。其中，罪前要素包括体现犯罪人人身危险性的违法犯罪前科状况、间隔时间、一贯表现、社会评价。罪中要素以犯罪构成事由为核心，同时排除其中的定性事由。该层面下的刑事责任要素包括，犯罪人客观方面定量要素、犯罪主体方面定量要素、犯罪主观方面定量要素。犯罪客体是犯罪行为侵害的社会关系或称法益的性质，不涉及定量问题。犯罪客观方面定量要素，包括构成要件以外的犯罪时间、地点、对象、手段、犯罪后果；犯罪主体方面的定量要素，包括犯罪构成要件以外的年龄、具体认知状况、精神状态、生理功能、共同犯罪中的地位、身份；犯罪主观方面的定量要素，包括构成要件以外的犯罪目的、犯罪动机、自主程度。罪后要素包括犯罪人犯罪后的认罪悔罪表现、自首情况、坦白情况、立功情况、救治情况、与司法机关配合情况、退赔退赃情况。这些要素直接反映出犯罪人对自身犯罪行为的主观态度，是衡量犯罪人人身危险性、再犯可能性的应有内容。

刑事执行阶段之刑事责任要素体系，表现在宣告刑的上限范围内，服刑人员人身危险性变动的各种考量因素。“监狱矫正罪犯主要是提高罪犯的现实素质。罪犯最欠缺的素质就是最犯罪需要获得或提高的素质。罪犯素质的变化应当包括以下方面：思想道德素质、法律素质、心理素质、行为习惯素质、文化素质和技能素质。”{19}该六项素质指标的提升反映出服刑人员人身危险性变动情况，作为刑事执行阶段刑事责任变动的考量要素体系具有一定的合理性。

2.“同案不同判”的刑事责任实体支撑

至此，应当放弃对刑事裁判量刑结果形式化的追求，采用逆向思维模式，将其转轨于对定性与定量“同”与“不同”之间充分的说理论证，其核心要义在于以刑事责任理论作为实体支撑。有论者指出，同案不同判的合理化因素在于案件本身并无绝对的相同，加之案件处理过程中“人”的因素的影响所致{3}。而本文则认为，同案不同判乃刑事责任量的层面调整所致，是甚为正常的一个司法现象。“同案不同判”特指在裁判阶段出现的现象，对此本文尝试以相对应的刑事裁判阶段之刑事责任要素体系为说理基础。

如前所述，该阶段刑事责任量的测评要素可进一步划分为罪前要素、罪中要素和罪后要素，内容属于“量刑情节”的范畴。同案不同判的法理基础即在于案件性质共性化与裁量情节个性化之间的紧张关系。诚如两个“受虐杀夫案”，纵使一个法院作出了有期徒刑十四年的裁判，另一个法院作出了缓刑的裁判{14}，也不宜因结果的差异性而似论者一般过于担忧。刑事责任的罪前要素、罪中要素和罪后要素之内容十分广泛，只要裁判机关作出之“不同判”有充分的说理论证，亦即个案在反映刑事责任量的诸事实情节有显著差异的，在刑事责任的调节之下，在罪刑法定主义的底线要求之上，当然可以作出不同的裁决。与此同时，也就需要法官在刑事裁判书中，进行充分的说理论证，而这一方面恰恰是目前刑事司法审判中的一个薄弱环节。也就是说，影响裁判结果的说服力、当事人的切身利益和司法公信力的高低的关键并不在于有论者所提出的同案不同判现象的消灭，而在于增强刑事裁判书的释法说理工作，通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。

当然，“同案不同判”也不宜绝对化。同案同判的主张有其合理的一面，即对公正、平等的追求。对此，人民法院作出的刑事司法裁判，除具有程序正义保障与刑事责任实体化支撑等外，亦应当尽力排除司法活动中个人因素的影响，包括法官个人的办案能力、偏好以及歧视。也就是说，量刑的标准应当是客观的。

结语

长期以来，对同案同判的非理性坚守一直被视为司法公正的标尺，很少有论者对此进行反思。而随着人工智能逐渐成为舆论关注的焦点，“机器人法官”亦是卷土重来，重回学者们的视野。这种将复杂问题简单化的“结果思维”可能引起的负面影响应当引起警觉。“由于绝对的‘同案’并不存在，即使存在也很难判定，因此，差异化的判决不仅无可避免，也具有相当的合理性。”{4}对此，需要正视“同案不同判”现象存在的合理性，在坚守罪刑法定原则的底限以及程序正义保障的基础上，充分发挥刑事责任在罪刑之间的调节功能，为案同刑异提供充分的说理论证。正如有论者所言，“刑事司法实践与教义学知识是一个相辅相成的共进过程，后者需要保持足够的开放姿态以回应前者出现的新问题；前者又需要积极采纳最新的教义学知识成果，作用于裁判的依据和说理。”{20}遗憾的是，目前对于刑事责任本体论的探讨以及应有功能的发掘尚未引起学界足够的重视，在所谓的罪刑之间“桥梁”的定位之下，担任着可有可无的角色，甚至一度被二者所架空。刑事责任本体论的考察是对“同案不同判”现象进行反向审视与规则建构的重要路径，亦是解决其他诸多刑法理论争议问题可以尝试的新角度。

【注释】

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目《互联网金融犯罪打击与防范问题研究》（18SFB3015）；陕西省高校青年创新团队《大数据时代社会治理创新中的刑事法治》阶段性成果

作者简介：王鹏飞(1989-)，女，内蒙古通辽人，西北政法大学刑事法学院讲师，法学博士，研究方向：刑法学、监狱学。

[1] 为实现形式意义上的同案同判、限制法官的自由裁量权，最高人民法院决定于2010年起在全国法院全面试行刑事案件量刑规范化改革，与之相对应地，形成了《人民法院量刑指导意见(试行)》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》。而案例指导制度自2011年发布第一批指导案例以降，截至2018年3月，最高人民法院已经发布92例指导性案例，但据统计，尚未被应用的有32例，占到了35%。

[2] 参见《“机器人法官”的宣传雷区——从南京中院“法律机器人”争议说起》，载正义网，http://www.jcrb.com/IPO/yjjj/201701/t20170119_1708642.html。

[3] 这类改革的共通性特点在于主观上推进量刑公正的努力与客观上实证调研的缺乏之间的鸿沟并未能得到彻底的解决。

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